בית פורומים עצור כאן חושבים

מיכאל ויגודה על פינוי קברים לצרכי ציבור

שלום אורח. באפשרותך להתחבר או להירשם
הצג 15 הודעות בעמוד הוסף לדף האישי  דווח למנהל שלח לחבר
נשלח ב-30/4/2010 15:09 לינק ישיר 
מיכאל ויגודה על פינוי קברים לצרכי ציבור

 

מדינת ישראל

משרד המשפטים

המחלקה למשפט עברי

 

ירושלים כ"ז בניסן, תש"ע

12 באפריל, 2010

 

 

 

פינוי קברים לצורך ציבורי במקורות היהודיים*

ד"ר מיכאל ויגודה

 

חוות דעת זו, נכתבת בצלו של הדיון על הקמתו של חדר מיון ממוגן בבית החולים "ברזילי" באשקלון. בחפירות באתר שיועד להקמתו של חדר המיון הממוגן נמצאו קברים עתיקים ובהם עצמות אדם. זהותם הדתית של הנקברים שם אינה ידועה בוודאות, אבל דעת המומחים שאינם יהודים. הועלתה הצעה להעביר את העצמות לקבורה מכובדת באתר אחר, הצעה שקבלה את אישורם של הרבנים הראשיים לישראל ופוסקים רבים נוספים, אולם גורמים דתיים אחרים התנגדו לה, ולדעתם הצטרף סגן שר הבריאות. לנוכח התנגדותו של סגן שר הבריאות, קבלה הממשלה תחילה החלטה זמנית להעתיק את מיקומו של חדר המיון המיועד, אך החלטה זו הוקפאה ובישיבתה מיום 11.4.10 החליטה הממשלה להעביר לידי ראש הממשלה את הסמכות הבלעדית להחליט בנושא.

 

משמעותה של ההחלטה להעתיק את חדר המיון למקום חלופי היא דחיית הקמתו של חדר המיון לזמן ארוך, דבר המעמיד בסכנה אנשים לא מעטים בשל איום ירי הקסאמים על אשקלון, וכן עלות נוספת של 135 מליון שקל. על פי דעת המומחים הקמת חדר המיון בריחוק מקום מבית החולים יש גם בה כדי לסכן את חיי החולים והפצועים אשר עתידים להזדקק לשירותיו של חדר המיון.

 

שאלת פינוי הקברים מעוררת לא מעט שאלות הלכתיות, כמו גם שאלות של מדיניות, ויש לדון בה בכובד ראש ובזהירות רבה. אקדים ואומר כי מעיון במקורות ההלכה היהודית עולה[1], שבנסיבות העניין מותר לפנות את הקברים גם אם הם קברי יהודים, ואף חובה לעשות כן אם החלופות כרוכות בפיקוח נפש.

 

להלן סקירת המקורות.

א.       הקדמה: חיוב הקבורה במשפט העברי

הקבורה נחשבת בעם ישראל כזכותו של אדם שמת וכחובה על החיים[2], אם כי מקורה הנורמטיבי של החובה שנוי במחלוקת. בתורה נאמר:

 

וכי יהיה באיש חטא משפט מות והומת ותלית אתו על עץ: לא תלין נבלתו על העץ כי קבור תקברנו ביום ההוא... (דברים כא, כב-כג).

 

פסוקים אלו נאמרו באדם שהתחייב מיתת בית דין והוצא להורג, והתורה אוסרת על הלנתו (מצוות לא תעשה) ומחייבת את קבורתו (מצוות עשה)[3]. התַנאים למדו מכאן גם למתים אחרים[4]:

 

אמר רבי יוחנן משום רבי שמעון בן יוחי: מנין למלין את מתו שעובר עליו בלא תעשה? תלמוד לומר "כי קבור תקברנו" - מכאן למלין את מתו שעובר בלא תעשה. איכא דאמרי [= יש אומרים], אמר רבי יוחנן משום רבי שמעון בן יוחי: רמז לקבורה מן התורה מניין? תלמוד לומר "כי קבור תקברנו" - מכאן רמז לקבורה מן התורה.

 

מאחר שהתלמוד נקט לשון "רמז לקבורה מן התורה", לא נתברר האם כוונתו שחיוב הקבורה מן התורה, או שמא אינו אלא מדברי חכמים אלא שמצאו לו רמז בתורה. לדעת הרמב"ם החובה היא מן התורה והיא מוטלת על קרובי הנפטר, ואילו על שאר העם מוטלת חובה מדברי חכמים בלבד ללוות את המת ולסייע בקבורה (למעט מת מצוה, דהיינו מת שאין מי שיטפל בקבורתו, שהחובה לקברו מוטלת על כולם מן התורה)[5]. ובפירוש רבנו חננאל[6] כתב שמצוות קבורה מדרבנן.

 

בטעמו של חיוב הקבורה מתלבט התלמוד[7] אם הוא משום בזיון החיים או משום כפרה למת. הנפקות בין שני הטעמים היא בנפטר שציווה שלא יקברוהו. אם הטעם הוא משום בזיון החיים, אין מקיימים את צוואתו, ואכן כך נפסק להלכה[8]. אולם יש מי שכתב שאין טעמים אלו אמורים אלא למי שסובר שחיוב קבורה מדברי חכמים, אך מי שסובר שהחיוב מן התורה רואה את החיוב כמוחלט ואין מקום לסייגו על פי טעם המצווה[9].

 

בפסיקת בית המשפט העליון מהעת האחרונה, ניתן למצוא התייחסויות לכבודו של המת, ובכללה הזכות לקבורה, כזכות חוקתית הנגזרת מכבוד האדם[10]. ככל זכות חוקתית אחרת, גם זכות זו אינה זכות מוחלטת, וניתן לפגוע בה בהתאם למבחני התכלית הראויה והמידתיות[11].

 

ב.       איסור פינוי קברים

נקודת המוצא של דיוננו היא שדרך כלל אין לפנות נפטר מקברו, וכפי שנפסק באופן חד משמעי בשולחן ערוך:

 

אין מפנין המת והעצמות, לא מקבר מכובד לקבר מכובד, ולא מקבר בזוי לקבר בזוי, ולא מבזוי למכובד, ואצ"ל [=ואין צריך לומר] ממכובד לבזוי[12].

 

הפוסקים העלו נימוקים אחדים לאיסור פינוי קברים: כבוד המת[13]; מניעת בלבול למת הנגרם מחמת יראת יום הדין[14]; מניעת ניוול המת[15]; ביטול מצוות קבורה[16] (אף שכוונת המפנים היא לחזור ולקבור את המת מיד); חזקת מקום (המת "זכה" במקום קבורתו)[17].

 

דעת רבים מהפוסקים שאיסור פינוי קברים הוא איסור מדברי חכמים[18], אך יש שסובר שהאיסור מן התורה, או לכל הפחות ספק[19].

ג.        היתר פינויו של "קבר המזיק את הרבים"

במקורות התנאיים נקבע שלאיסור העקרוני לפנות קברים, יש שני חריגים, האחד "קבר הנמצא" והשני "קבר המזיק את הרבים". וזו לשון הברייתא[20]:

 

נמצא אתה אומר שלש קברות הן: קבר הנמצא, קבר הידוע, קבר המזיק את הרבים.

- קבר הנמצא: מותר לפנותו, פינהו - מקומו טהור ומותר בהנאה;

- קבר הידוע: אסור לפנותו, פינהו - מקומו טמא ואסור בהנאה;

- קבר המזיק את הרבים: מותר לפנותו, פינהו - מקומו טהור, ואסור בהנאה.

 

"קבר הנמצא" הוא קבר שבעל המקרקעין לא ידע על קיומו. ההנחה היא שהמת נקבר שם שלא ברשות (שאם לא כן היה בעל המקרקעין יודע שהקבר נמצא ברשותו), ולכן לא חלים עליו דיני קבר ומותר לפנותו. לעומתו, "קבר הידוע" הוא קבר שבעל המקרקעין ידע על קיומו, וההנחה היא שהמת נקבר שם ברשות, ולפיכך חלים עליו דיני קבר ואסור לפנותו. אולם, כאשר הקבר "מזיק את הרבים" מותר לפנותו אפילו שהוא "קבר הידוע".

 

הרמב"ם[21] מביא את ההלכה בשינוי לשון וכותב "קבר שהוא מזיק את הרבים מפנין אותו". רבי יוסף קארו[22] מדייק מלשון פסקנית זו, השונה מסגנון הרמב"ם במקומות אחרים (שם הוא מנסח "מותר לפנותו"[23]), שלפי הרמב"ם פינוי הקבר בנסיבות כאלו הוא חובה ולא רק רשות.

 

בטעם להיתר הפינוי נאמרו כמה הסברים:

 

יש שכתבו שאין זה מכבוד המת לגרום נזק לרבים. יתירה מכך, אומד דעתם של המתים הוא שהם מעדיפים לסבול פגיעה בכבודם כדי למנוע נזק לרבים[24]. ויש שכתבו שהמת נענש על כך שהרבים נכשלים על ידו, ואם כך הפינוי נעשה לטובתו של המת ולכן הוא מותר[25].

 

נימוק אחר מסתמך על דיני המטרדים. כעיקרון, רשאי בעל מקרקעין להשתמש ברשותו שימוש סביר, אף אם הוא גורם בכך מטרד לשכנו[26] (כך לדוגמה מותר לו לנטוע עץ ברשותו אף שהעץ שולח שורשים הפוגעים בבור של שכנו[27]). אולם, אין זה אלא כאשר מדובר במטרד ליחיד. לעומת זאת, על היחיד להימנע מכל פעולה או מחדל שגורמים מטרד לציבור[28]. הוא הדין בקבר המזיק את הרבים: המת אמנם "משתמש" בקברו שימוש סביר (שימוש שהיה משמש לו טענת הגנה במטרד ליחיד), אך המטרד שהוא יוצר לציבור מצדיק את פינויו[29]. זכותו של המת איננה גדולה מזכותו של החי, ולכן במקום שזכותו של החי נסוגה מפני האינטרס הציבורי, כך יהיה גם לגבי "זכות" המת[30].

 

סוג אחר של הצדקה לפינוי קברים הוא כשהקרקע בה ניצב הקבר הופקעה על ידי השלטונות. מהר"ם שיק[31] כותב שבכגון זה נמצא האדם קבור בקבר שאינו שלו, ומכאן העילה לפנותו[32].

 

יש להטעים, כי ההיתר לפינוי "קבר המזיק את הרבים" קיים גם אם הקבר קדם לגורם הניזוק ממנו[33].

 

ד.       להגדרת "קבר המזיק את הרבים"

1. כללי

המקרה הפשוט של "קבר המזיק את הרבים" הוא כשהקבר נמצא במקום המשמש מעבר לרבים, וגורם להם טומאה[34]. אולם נראה שאין הכוונה שהקבר נמצא לרוחב הדרך, כך שאי אפשר לעבור בלי להיטמא, אלא אף אם הוא בצדי הדרך, בקרקע פרטית, דינו כ"קבר המזיק את הרבים", מכיון שהוא מעלה את סיכויי ההטמאות[35].

 

סוג אחר של נזק המצדיק פינוי קברים מצאנו בתוספתא[36]:

 

קבר שהקיפתו העיר בין מארבע רוחות בין משלש רוחות בין משתי רוחות זו כנגד זו יתר מחמשים אמה לכן [=לכאן] ומחמשים אמה לכאן אין מפנין אותו פחות מיכן [=מכאן] מפנין אותו.

 

אפשר שיש לקרוא הלכה זו בזיקה לסיום ההלכה שקודמת לה בתוספתא, ולפיה מרחיקים קברים מן העיר חמישים אמה[37], הלכה שעניינה מניעת מטרדי ריח[38]. על פי זה, לא ניתן להוכיח שמותר לפנות קבר אלא כאשר הוא יוצר מטרד קשה הגורם הפרעה של ממש לאיכות חייהם של הגרים בסביבות הקבר.

 

אולם פירוש זה אינו מוכרח, שכן מדברי הרמב"ם[39] נראה שיש לקרוא את ההלכה הזאת בזיקה להמשכהּ. אכן, מהמשך ההלכה נראה שסילוק הקבר אינו משום שהוא גורם מטרד של ריח, אלא משום שעצם הימצאותו בעיר המוקפת חומה פוגע בקדושתה (שיקול שעל פיו אין קוברים מתים בתוכה אלא בהסמכת בני העיר)[40]. וזה לשון המשך ההלכה בתוספתא:

 

כל הקברות מתפנין חוץ מקבר המלך ומקבר הנביא. ר' עקיבא אומר: אף קבר המלך וקבר הנביא מתפנין. אמרו לו: והלא קברי בית דוד וקבר חולדה הנביאה היו בירושלם ולא נגע בהן אדם מעולם? אמר להן: משם ראיה? מחילה היתה שם והיתה מוציאה טומאה לנחל קדרון.

 

לפי הסבר זה, ניתן להסיק שה"נזק" שמצדיק פינוי קבר עשוי להיות מזערי, שהרי העילה לפינוי הקבר אינה אלא חזרתם של בני העיר מהסכמתם משכבר הימים לקבור את המת בתוך העיר.

 

בתשובת ר' דוד אופנהיים[41] (רבה של פראג וניקלשבורג, נולד בוורמייזא בשנת 1664, , נפטר בפראג בשנת 1736) נדון מקרה בו נחפרו חפירות לצורך שיפוץ בית כנסת, ובאתר נמצאו עצמות אדם[42]. המשיב מחשיב את ביטול תוכנית ההרחבה המקורית והעיכוב שייגרם כתוצאה מכך כנזק לרבים המצדיק את פינוי הקברים:

 

מכל הלין מילי בנידון דידן, שאין לך קבר המזיק גדול מזה אשר ביקש למנעם מלהסתפח בנחלת ה' ולגרשם מעל אדמת קודש מקדש מעט, פשיטא שמפנין.

 

רבי עקיבא איגר[43], בצטטו את התשובה בהסכמה, כותב שפינוי קברים מותר גם "לצורך לרבים".

 

דוגמאות נוספות של פוסקים שהתירו פינוי קברים הם פינוי לצורך הרחבת שכונת מגורים[44], ופינוי קברים לצורך שיפוץ תעלת ביוב כדי שזו לא תפגע בקברים אחרים[45].

 

נראה שהפוסק המרחיב ביותר את הגדרת "מזיק את הרבים" הוא הרב שאול ישראלי[46]. לדבריו, כשם שבדיני המטרדים, אפילו פגיעה בנוי העיר מוגדרת כ"נזק לרבים"[47], משום "תפארת לארץ ישראל"[48], כך כל פגיעה באינטרס הציבורי תיחשב כנזק לגבי כבוד המת ועל כן אפשר לפנותו[49].

2. נזק כלכלי

עד כה ראינו כי ניתן לפנות קבר כשהוא גורם נזק ישיר לרבים. ונשאלת השאלה, אם קיימת חלופה לפינוי הקבר אלא שהיא מטילה נטל כספי כבד על הציבור, האם מניעת ההוצאה הכספית מצדיקה גם היא את פינוי הקבר?

 

רבי ישראל איסרליין (גרמניה, המאה הט"ו)[50] דן בעניינו של שר (גוי) שהיה רועה את סוסיו בבית הקברות היהודי, ונשאלה השאלה, עד כמה צריכים היהודים להתאמץ בתשלום שוחד כדי שיימנע מכך. מסקנת הדברים היא שאם יש חשש סכנה או נטל כלכלי כבד על הקהילה, אין בני הקהילה חייבים להתאמץ למנוע ממנו את הפגיעה בבית הקברות. פסקו של בעל תרומת הדשן מיוסד על שני נימוקים: היהודים אינם עושים מעשה מבזה בעצמם; "וכן להוציא יציאות גדולות הוא נמי [=גם כן] דוחק לציבור והוי כהצלה לרפואה", והנאה מן הקבר לצורך רפואה מותרת[51].

 

תשובתו זו של תרומת הדשן שונה בשניים מדין פינויו של קבר המזיק את הרבים[52]: ראשית, פינוי קבר דורש מעשה "בידיים"; שנית, איסור השימוש בצמחיית בית הקברות הוא איסור קל מאיסור פינוי קבר[53].

 

לא נוכל אפוא להסיק מתשובה זו, שמותר ליזום פינוי קברים כדי למנוע הוצאה כספית. עם זאת, נראה שלפי הפוסקים שהוזכרו לעיל, המסתפקים בצורך ציבורי או בנזק קל כדי להצדיק פינוי קברים, נכון יהיה להחשיב נטל כלכלי כנזק המצדיק את פינוי הקברים. טענה זו מקבלת משנה תוקף כשמדובר בקופה ציבורית בעלת משאבים מוגבלים[54]; הוצאה כספית גדולה שתמנע את פינוי הקברים תגרום בהכרח לגירעון תקציבי בסעיפים אחרים, שחלקם נוגעים לחיי נפש, ופגיעה בהם היא בוודאי נזק לרבים.

ה.       קבר יחיד לעומת בית קברות

המקורות שנסקרו עד כה דנים בקבר בודד ומהם עלה שאם הקבר "מזיק את הרבים" מותר לפנותו, האם הוא הדין בפינוי בית קברות? שיקול לחומרה הוא, שבית הקברות הוא מקום קבורה קבוע, בעוד קבר בודד, סביר שהקבורה בו הייתה עראית[55]. שיקול נוסף הוא שבית הקברות הוקצה לצורך קבורה, מה שאין כן קבר בודד[56].

 

המשנה במסכת נזיר[57] קובעת:

 

המוצא מת בתחלה מושכב כדרכו, נוטלו ואת תבוסתו [כלומר, רשאי הוא לפנות את המת עם האדמה הסובבת אותו]. מצא שנים, נוטלן ואת תבוסתן. מצא שלשה - אם יש בין זה לזה מארבע אמות ועד שמנה, הרי זו שכונת קברות, בודק הימנו ולהלן עשרים אמה.

 

התוספות[58] מסבירים, שכל עוד נמצאו קבר אחד או שנים בלבד, אפשר להניח שאלו קברים בודדים והם בגדר "קבר הנמצא" ועל כן מותר לפנותם[59]. אולם משנמצאו שלושה קברים, יש להניח שמדובר בבית קברות שהמתים נקברו בו ברשות, ועל כן אסור לפנותו כדין "קבר הידוע". עם זאת, אין להוכיח מכאן שאין לפנות את בית הקברות אם הוא "מזיק את הרבים", שכן אפשר שהמשנה עוסקת בבית קברות שאינו מזיק את הרבים.

 

במסכת שבת[60] מסופר שרבי שמעון בר יוחאי טיהר את שווקי טבריה (כלומר, הוא פינה משום קברים). רש"י מציין[61] שהמדובר היה בקברים בודדים:

 

שלא היה בית הקברות גמור ולא ניתן לפנותו.

 

יש מי שהעלה שמדבריו מוכח לכאורה שחל איסור לפנות בית קברות, אף אם הוא מזיק את הרבים[62]. אולם מסקנה זו אינה מוכרחת כלל, וכפי שמעיר מחבר זה בעצמו, שכן ייתכן שרש"י מתכוון שלוּ היה זה בית קברות, לא ניתן היה מעשית לפנותו בשל קשיים טכניים. עוד אפשר להסביר שכוונת רש"י היא שבנסיבות העניין אין מדובר בנזק לרבים, שכן הכוהנים כבר התרגלו להיזהר, ולכן לוּ מדובר היה בבית קברות אסור היה לפנותו[63].

 

ואכן, בשו"ת הריב"ש[64] העיר שהרמב"ם לא הבחין בין פינוי קבר בודד לפינוי בית קברות. מסקנת הדברים היא אפוא, שאף בית קברות מותר לפנותו אם הוא מזיק את הרבים.

 

ו.        תוצאות הפינוי

בזמן שנמצא המת בקברו, חלות על הקבר שתי מערכות דינים:

 

א. דיני טומאה. נאמר בתורה: "וכל אשר יגע על פני השדה בחלל חרב או במת או בעצם אדם או בקבר יטמא שבעת ימים" (במדבר יט, טז). טומאתו של הקבר חמורה כטומאת המת עצמו[65]. חכמים הרחיבו את היקף תחולתה של הטומאה, כך קבעו לדוגמה שארבע אמות סביבות המת מטמאות[66].

 

ב. איסור הנאה. קבר אסור בהנאה מן התורה. אולם, חשוב להטעים שדין זה אינו חל על קרקע הקבר ("קרקע עולם"), אלא על מה שמחובר באופן מלאכותי לקרקע - "קבר בבניין"[67]. הפוסקים דנים בסיווגם של פריטים שונים שבקבר, איזה מהם נחשב כקרקע ואיזה כתוספת שמעל הקרקע[68].

 

השאלה היא, האם דינים אלו חלים על הקבר גם לאחר פינויו.

 

כאשר פונה המת מקברו פקעה הטומאה מן התורה. אולם, לדעת רש"י, חכמים הטילו טומאה מדרבנן, כדי שלא יתפתה אדם לפנות את הקבר שלא כדין[69]. מכאן, שאם פוּנה הקבר כדין (כגון "קבר המזיק את הרבים") לא מצאו חכמים צורך לגזור טומאה על הקבר.

 

לא כן באיסור הנאה. כפי שראינו לעיל[70], הברייתא מבחינה בין "קבר הנמצא", שמאחר שנקבר בו המת שלא ברשות אינו אסור בהנאה[71], לבין "קבר הידוע", שמאחר שנקבר בו המת ברשות, אסור בהנאה ואין איסור זה פוקע אף אם פונה הקבר כדין.

 

הבדל זה בין דין טומאה לדין איסור הנאה נובע מכך שאיסור ההנאה הוא מן התורה, ואין סמכות בידי חכמים להפקיעו, ואילו הטומאה אינה חלה כאמור על קבר שפונה אלא מדרבנן.

 

לאור זאת מובנת ההלכה המובאת בנוסחת התלמוד הבבלי:

 

קבר המזיק את הרבים - מותר לפנותו, פינהו - מקומו טהור ואסור בהנאה[72].

 

לא כן דעת הרמב"ם בעניין טהרת המקום, שכן הוא פוסק[73]:

 

קבר שהוא מזיק את הרבים מפנין אותו ומקומו טמא ואסור בהנייה.

 

לכאורה הרמב"ם סותר את גרסת הגמרא, שהרי הוא פוסק שמקום הקבר טמא. לדעת רבי יוסף קארו[74], אכן בפני הרמב"ם עמדה גרסה שונה[75], אלא שלדעתו הרמב"ם מפרש בצורה שונה לחלוטין את המושגים "מקומו טמא" ו"אסור בהנאה": "מקומו טמא" פירושו, שחוששים להימצאותם של קברים נוספים ולכן המקום טמא עד שבדיקה יסודית תשלול זאת; "אסור בהנאה" פירושו, שאסור לנהוג קלות ראש במקום, וגם זאת עד שבדיקה תשלול קיומם של קברים נוספים בסביבה.

 

על פי פרשנות זו בדברי הרמב"ם, לא זו בלבד שהרמב"ם אינו מחמיר לעומת הגישה הקודמת, אלא הוא אף מקל, שכן משנבדק המקום ונמצא נקי מקברים, לא חל עליו איסור כלשהו (אפילו לא בקבר ידוע שפונה באיסור).

 

קיימות דעות לפיהן הדין שונה בבית קברות שפונה. בשלטי הגיבורים[76] כותב שמכיון שבית הקברות הוקצה לצורך מצוות קבורה, חלה עליו מעין קדושת בית כנסת, ולא ניתן להפקיעהּ. לפיכך, אף אם התברר שאין יותר קברים במקום, עדיין יחולו דינים הנובעים מאיסור קלות ראש. אולם, רבים מהפוסקים חולקים על דבריו; יש הסוברים שקדושה מעין זו של בית כנסת אינה קיימת אלא בעוד בית הקברות משמש לייעודו, ויש אף השוללים לחלוטין כל קדושה מבית קברות[77].

 

ז.        שאלת דתו של הנקבר

בנושא דידן קיים ספק בדבר זהותם הדתית של הנקברים באתר המיועד לחדר המיון. אין צריך לומר, שמדינת ישראל חייבת לנהוג בכבוד בכל הקברים, בלא קשר לדתם של הנקברים שם. אולם, אם דתו של הנפטר מתירה את פינוי קברו, מוסכם על כל הפוסקים שהפינוי מותר[78].

 

פוסקי ההלכה דנו בראיות המספיקות לצורך זיהוי דתו של הנקבר. אם רוב תושבי המקום בתקופה הרלבנטית לא היו יהודים, ברור שניתן להניח שגם הקבר אינו של יהודי[79]. ר' דוד אופנהיים[80] כותב שמכיון שאיסור פינוי קברים הוא מדרבנן בלבד, ניתן להקל בשאלת הזיהוי, ולסמוך גם על גוי מסיח לפי תומו או על צורת הקבורה. אולם, יש מי שדורש ראיה ברורה שאין הקברים של יהודים, ואינו מתיר להסתמך על השערות או ראיות נסיבתיות כמו צורת הקבורה[81].

 

כאמור לעיל, אין נפקות לדיון זה אלא בנוגע לקבר שאינו מזיק את הרבים, שכן "קבר המזיק את הרבים" מותר (או אף מצווה) לפנותו, אף כשהוא קברו של יהודי.

 

 

ח.       סיכום ומסקנות

בדברים שנסקרו לעיל לא התייחסתי לעובדה שאי-פינויים של הקברים עלול להעמיד חולים ופצועים בסכנת חיים. על פי דעת המומחים, הקמת חדר המיון במקום אחר אכן עלולה לגרום לסכנת נפשות, ודי בשיקול זה לחייב את פינוי הקברים, שכן כלל ידוע הוא במשפט העברי ש"אין לך דבר העומד בפני פיקוח נפש"[82], חוץ משלוש עבירות חמורות שאיסור פינוי קברים אינו נמנה עימהם.

 

אולם, מן המקובץ עולה שבנידון דידן, אף ללא השיקול של פיקוח נפש ניתן להתיר את פינוי הקברים. זהותם הדתית של הנקברים אינה ידועה, ולדעת מומחים סביר להניח שאין מדובר בקברי יהודים. וגם אם יוכח שהנקברים היו יהודים ניתן לפנות את הקברים, שכן העלות הגבוהה של בניית חדר המיון באתר חילופי תטיל נטל כלכלי כבד על קופת הציבור, ותפגע בהכרח באינטרסים ציבוריים חיוניים אחרים. באופן זה, דין הקברים כדין "קבר המזיק את הרבים", ומותר לפנותם. על המקום לא יחולו לא דיני טומאה ולא איסור הנאה, שכן לאחר פינוי הקברים תישאר במקום "קרקע עולם" שאינה נאסרת לכולי עלמא[83].

 

 

 

 



* תודתי נתונה למתמחה שלי, הרב אליעזר הללה, על חלקו בכתיבת חוות דעת זו.

[1] לסקירות נוספות בנושא, ראה: ישראל רוזן, "פינוי קברים לצרכי ציבור", תחומין יח (תשנ"ח), עמ' 254 (להלן: הרב רוזן); חיים אמסלם, "בדין פינוי הקברים באשקלון לצורך בנית בי"ח", בית הלל לח (תשס"ט), עמ' טז (להלן: הרב אמסלם); ליקוט ובירור בדין איסור "פינוי המתים", (חמ"ד, תשנ"ח), מחבר אנונימי (להלן: ליקוט ובירור). סוגיית פינוי הקברים לפי המשפט העברי מוזכרת גם בפסיקת בית המשפט העליון, ראה: בג"צ 52/06 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בא"י בע"מ נ' Simon Wiesenthal Center Museum Corp., תק-על 2008(4) 1074, פסק דינו של השופט ד' חשין (29.10.2008) (להלן: פרשת מוזיאון הסובלנות). ניתן לצפייה באתר המחלקה למשפט עברי: www.justice.gov.il/NR/rdonlyres/2E89807E-96E6-4D1B-8965-184E2495E87F/18391/7kvodhametheshin.doc

[2] ראה: מיכאל ויגודה, "שריפת גופות בהלכה ובמשפט", פרשת השבוע, אמור, תשס"ו, גיליון מס' 250; אביעד הכהן, "כבוד האדם ותערוכת גופות בני אדם", פרשת השבוע, תזריע-מצורע, תשס"ט, גיליון מס' 345.

[3] ראה ספרי, דברים, פרשת כי תצא, פיסקא רכא.

[4] סנהדרין מו ע"ב.

[5] כך מיישב בעל "לב שמח" בפירושו על ספר המצוות (מהדורת פרנקל, עמ' מז) את הסתירה ברמב"ם, שמחד גיסא, בספר המצוות, מצוות עשה רלא, ובהלכות אבל, פרק יב, הלכה א, כותב שמצוות קבורה מן התורה (כמו כן פסק בהלכות סנהדרין, פרק טו, הלכה ח, שאיסור הלנת המת מן התורה), ומאידך גיסא, בספר המצוות, שורש א, כותב שהמצווה מדרבנן (וכך משתמע גם מהלכות אבל, פרק יד, הלכה א). ראה גם השגות הרמב"ן לספר המצוות, שורש א (מהדורת פרנקל, עמ' מו).

בפסיקתא זוטרתא (לקח טוב), בראשית, פרק כג, אות ג, כתב בלא סייג שהמצווה מן התורה.

לסקירת דעות הפוסקים ראה א' שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית, ירושלים תשס"ו, כרך ה, עמ' 600.

[6] רבינו חננאל, סנהדרין מז ע"א.

[7] סנהדרין מו ע"ב.

[8] רמב"ם, הלכות אבל, פרק יב, הלכה א; שולחן ערוך, יורה דעה, סימן שמח, סעיף ב; ראה בג"צ 6167/09 אבני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.11.2009).

[9] לחם משנה, הלכות אבל, שם.

[10] סעיפים 2 ו-4 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, התשנ"ב-1992.

[11] פרשת מוזיאון הסובלנות (לעיל, הערה 1), פסקה 136 ואילך לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה; בג"צ 4738/08 חברת אלקסא אלמובארק בע"מ נ' מקורות – חברת המים הלאומית, תק-על 2009(1) 444, פסקאות 15-6 לפסק דינה של השופטת ארבל (18.1.2009); בג"צ 516/08 חברת אלאקסא אלמובארק בע"מ נ' מושב אחיהוד – אגודה חקלאית, תק-על 2009(2) 3735, פסקה 17 ואילך לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (18.6.2009). לביקורת על ההכרה בזכויות המת, ראה מיכאל בירנהק, "זכויות המתים וחופש החיים", עיוני משפט לא (2008), עמ' 57.

[12] שולחן ערוך, יורה דעה, סימן שסג, סעיף א.

[13] כסף משנה, הלכות טומאת מת, פרק ח, הלכה ד.

[14] בית יוסף, יורה דעה, סימן שסג; ש"ך, שם, ס"ק א; ט"ז, שם, ס"ק א. בשו"ת נודע ביהודה, מהדורה קמא, יורה דעה, סימן פט, כותב שאין חרדת הדין אלא כל זמן שלא נתעכל הבשר, אך לא כאשר נותרו עצמות בלבד. דיון בדבריו, ראה: שו"ת שיבת ציון, סימן סג; שו"ת ציץ אליעזר, חלק ה, סימן כ. בשו"ת נודע ביהודה, מהדורה תנינא, יורה דעה, סימן קסד, כותב שטעם חרדת הדין איננו קיים במי שנפטר בהיותו קטן.

[15] שו"ת שיבת ציון, שם; שו"ת שבות יעקב, חלק ב, סימן קג; שו"ת חכם צבי, סימן נ. חכם צבי כותב שאם המת נקבר בארון ומפנים אותו בלא פתיחת הארון, אין בכך משום ניוול המת, אם כי עדיין קיים הטעם של חרדת הדין.

[16] שו"ת אגרות משה, יורה דעה, חלק א, סימן רמב.

[17] שו"ת מהר"ם שיק, יורה דעה, סימן שנד.

[18] ראה: כסף משנה, הלכות טומאת מת, פרק ח, הלכה ד; בית יוסף, יורה דעה, סימן שסד, ד"ה ומ"ש אם הוא מת מצוה; תשובת ר' דוד אופנהיים, נדפסה בסוף שו"ת חוות יאיר; שו"ת זרע אברהם (יצחקי), יורה דעה, סימן כא. וראה עוד הרב אמסלם (לעיל, הערה 1), בעמ' טז-יז.

יש שרצו ללמוד זאת מדברי רש"י, סנהדרין מז ע"ב, ד"ה פינהו מקומו טהור שכותב (בהקשר של ההיתר לפנות קבר המזיק את הרבים שנדן בו להלן): "דלא גזור עליה מפני הנזק [כלומר, לא גזרו טומאה על קבר המזיק את הרבים שפונה כדין], ומיהו [=אמנם] אסור בהנאה, דאיסורא דאורייתא הוא ולא פקעא". הם הסיקו מדבריו, שחכמים התירו לפנות קבר המזיק את הרבים, מכיון שאיסור הפינוי אינו אלא מדרבנן. לוּ איסור הפינוי היה מן התורה, לא היו חכמים מוסמכים להתירו. אולם יש להעיר, שמסקנה זו אינה מוכרחת בדברי רש"י, שכן רש"י מסביר רק מדוע חכמים לא גזרו טומאה על קבר שפונה, ואילו האיסור וההיתר לפנות אפשר שהם מן התורה.

[19] חקרי הלכה ושאלות ותשובות מאת הרב ר' שמואל מוהליבר, יורה דעה, סימן יז.                   

[20] סנהדרין מז ע"ב. דין זה נמצא בשלוש מקבילות בשינויי נוסח משמעותיים: תוספתא, אהלות (צוקרמאנדל), פרק טז, הלכה ט; מסכת שמחות (היגר), פרק יד, הלכה ח; ירושלמי, נזיר, פרק ט, הלכה ג (את גרסת הירושלמי אנו מביאים להלן, הערה 75). לסקירת הנוסחים השונים ופרשנותם ראה כסף משנה, הלכות טומאת מת, פרק ח, הלכה ה (הוא אף מביא נוסח חמישי שמצא בדברי הרשב"א. וראה טבלת השיטות שערך הרב רוזן (לעיל, הערה 1), עמ' 257, הערה 5). יש להעיר שחילופי הנוסח (להוציא הנוסח שבמסכת שמחות) נוגעים רק לתוצאות הפינוי, אם מקומו של הקבר שפונה טהור או טמא ואם הוא מותר או אסור בהנאה (ראה דיוננו בעניין זה להלן). כל הנוסחים (להוציא כאמור את מסכת שמחות) מסכימים ש"קבר המזיק את הרבים" מותר לפנותו.

[21] רמב"ם, הלכות טומאת מת, פרק ח, הלכה ו.

[22] כסף משנה, שם.

[23] שם, הלכה ה.

[24] שו"ת זרע אברהם (לעיל, הערה 18); חזון איש, אהלות, סימן כב, ס"ק לט. החזון איש כותב שלפי טעם זה ניתן לפנות אף קברי מלכים ונביאים המזיקים את הרבים, למרות שבמקרים אחרים אין מפנים אותם (ראה רמב"ם, הלכות בית הבחירה, פרק ז, הלכה יג).

[25] שו"ת מהר"ם שיק, יורה דעה, סימן שנג.

[26] רמב"ם, הלכות שכנים, פרק י, הלכה ה.

[27] בבא בתרא כה ע"ב; רמב"ם, הלכות שכנים, פרק י, הלכה ז.

[28] משנה, בבא בתרא ב, ז-ט; שו"ת מהרי"ק, שורש קצא; שו"ת חוות יאיר, סימן ריג; השווה סעיף 42 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]: "מיטרד לציבור הוא מעשה שאינו כדין או מחדל מחובה משפטית... או שהוא מכשול לציבור להשתמש בזכות מזכויות הכלל", לעומת סעיף 44(א) לפקודה: "מיטרד ליחיד הוא כשאדם מתנהג בעצמו או מנהל את עסקו או משתמש במקרקעין התפושים בידו באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם".

[29] שו"ת בית שערים, יורה דעה, סימן תלד; חזון איש, אהלות, סימן כב, ס"ק כו; ליקוט ובירור (לעיל, הערה 1), בעמ' כט-לא.

[30] חוות בנימין, חלק א, סימן כה, סעיף ה.

[31] לעיל, הערה 25.

[32] הרב רוזן (לעיל, הערה 1), בעמ' 273 (סיכום, סעיף יא) מתלבט אם דבריו של מהר"ם שיק אמורים גם בשלטון יהודי. אולם מהר"ם שיק מתייחס לכך במפורש (בד"ה ויש עוד טעם), וכותב שמדין "המלך פורץ לו דרך" חל הדין גם על שלטון יהודי (ולא ברור מדוע התלבט בכך הרב רוזן, שהרי הוא עצמו מציין לדברים אלה של מהר"ם שיק, בעמ' 271, הערה 10). עניין שעדיין טעון בירור הוא, האם ומתי רשאי שלטון יהודי מלכתחילה להפקיע מקרקעין בהם יש קברים, ובכך לאפשר את פינויים. עם זאת, ניתן להעלות על הדעת טיעון שכאשר המציאות מחייבת זאת, כמו במקרה של הצורך הדחוף בהקמת חדר מיון, רשאי השלטון להפקיע את המקרקעין, ולא יהא זה צורך פחות מאשר לחצו של השלטון הזר שבתשובת מהר"ם שיק.

[33] בדומה למה שנפסק בעניין אילן המזיק את נוי העיר: "מרחיקין את האילן מן העיר עשרים וחמש אמה ובחרוב ובשקמה חמשים אמה אבא שאול אומר כל אילן סרק חמשים אמה. אם העיר קדמה קוצץ ואינו נותן דמים ואם האילן קדם קוצץ ונותן דמים, ספק זה קדם ספק זה קדם קוצץ ואינו נותן דמים" (משנה, בבא בתרא ב, ז).

[34] רש"י, סנהדרין מז ע"ב, ד"ה וקבר.

[35] טור, יורה דעה, סימן שסד ("כגון שהוא סמוך לדרך"); שו"ת זרע אברהם (לעיל, הערה 18). מסתבר שזו גם כוונתו של רש"י, שכן הוסיף וכתב "ונטמאים באהלו", משמע שהקבר עצמו איננו ברשות הרבים אלא מתחת למבנה כלשהו.

[36] תוספתא (ליברמן), בבא בתרא, פרק א, הלכה יא; מסכת שמחות (היגר) פרק יד, הלכה ט.

[37] שם, הלכה י. ראה גם במשנה, בבא בתרא ב, ט: "מרחיקין את הנבילות ואת הקברות ואת הבורסקי מן העיר חמשים אמה".

[38] פירוש ר' עובדיה מברטנורא, שם.

[39] רמב"ם, הלכות בית הבחירה, פרק ז, הלכה יג.

[40] ראה: חזון איש (לעיל הערה 24); מנחת אברהם (לרב אברהם כהנא-שפירא), חלק א, סימן ז, בעמ' קיד.

[41] לעיל, הערה 18.

[42] יש להעיר, ששם היה סניף נוסף להיתר שכן גוי המסיח לפי תומו העיד שהקברים של גויים.

[43] שו"ת רבי עקיבא איגר, סימן מה, וציין שם שגם ר' יעקב מליסא הסכים עם הדין (מובא בפתחי תשובה, יורה דעה, סימן שסד, ס"ק ד).

[44] שו"ת בקש שלמה (אבן דנאן), סימן טז. שם היה צד נוסף לקולא, בשל החשש שאם היהודים לא ירחיבו את שכונתם, יינתן השטח לגויים, והם יבנו עליו.

[45] שו"ת זרע אברהם (לעיל, הערה 18). גם שם היה צד נוסף לקולא, כי היה צורך להזיז את הקברים כדי להצילם מהצפה.

[46] חוות בנימין (לעיל, הערה 30).

[47] ראה בבא בתרא כד ע"ב, ורש"י שם, ד"ה מרחיקין.

[48] לשון הרשב"א, מובא בשיטה מקובצת, שם.

[49] הרב רוזן (לעיל, הערה 1), עמ' 259 (ובסיכום, עמ' 273, ס"ק ד), מציין בתמיהה שלכאורה על פי שיטת הרב ישראלי ניתן לפנות קברים אפילו לצורך נטיעת פארקים. אולם, אין הכרח להבין כך את דברי הרב ישראלי. בדבריו הוא מדבר על "תפארת הציבור" כמצדיק פינוי קברים, בלשון עמומה, ואפשר שגם לגישתו איסור פינוי קברים אינו נדחה אלא לתועלת משמעותית יותר מאשר נוי העיר.

והשווה ליקוט ובירור (לעיל, הערה 1), סעיפים טז-יז, לדעתו פינוי קבר אפשרי רק למניעת נזק ולא לתועלת (המחבר מסתמך על חזון איש, אהלות, סימן כב, ס"ק לב, אך עיינתי שם ולא מצאתי), ולא ברור מה הגבול בין תועלת למניעת נזק.

[50] שו"ת תרומת הדשן, סימן רפד. דבריו הובאו להלכה ברמ"א, יורה דעה, סימן שסח, סעיף א.

[51] סנהדרין מז ע"ב: "קבריה דרב הוו שקלי מיניה עפרא לאישתא בת יומא [= היו נוטלים עפר מקברו של רב לצורך ריפוי מחלה]". אמנם אותה סוגיה דנה באיסור הנאה מהקבר, וההיתר הוא בגלל שאין קרקע עולם נאסרת, אך בעל תרומת הדשן מסיק מכך שגם איסור שימוש בצמחיית בית הקברות, הנובעת מאיסור קלות ראש (מגילה כט ע"א), לא קיים בכגון דא.

[52] הרב רוזן (לעיל, הערה 1), בעמ' 263, מדמה את שני המקרים, אך כאמור, ההבדל ביניהם גדול.

[53] ראה שו"ת שיבת ציון, סימנים סב-סג, שמכוח הבחנה זו החמיר וחייב את הקהל לשאת בנטל כספי כבד כדי למנוע פגיעה בקברים. אמנם, במקום שיש חשש סכנה (כגון, שהמושל יהפך מאוהב לאויב אם יסרבו לבקשתו) הוא מודה שניתן לפנות. אבל השווה שו"ת דעת כהן (לראי"ה קוק), סימן רכא, שמשיג על עיקר דינו של בעל שיבת ציון, וכותב שסברה פשוטה היא, שאין להטיל על הציבור נטל כספי כבד למניעת בזיון קברים (אמנם אין להוכיח מדבריו שמותר גם ליזום פגיעה בקבר ב"קום ועשה", אבל ראה להלן). על מחלוקת הפוסקים בעניין זה, ראה הרב רוזן (לעיל, הערה 1), בעמ' 263-269.

[54] בתשובת תרומת הדשן מדובר שהקהל יגבו מהיחידים, חברי הקהילה, את הכספים לצורך תשלום שוחד לשר.

[55] שלטי הגיבורים, סנהדרין, טו ע"א מדפי הרי"ף; אנציקלופדיה תלמודית, כרך ג, ערך בית הקברות.

[56] על נפקויות הבחנה זו, ראה להלן, ליד ציון הערה 76.

[57] משנה, נזיר ט, ג.

[58] שם, בד"ה מצא. וראה גם פירוש ר' עובדיה מברטנורא, שם.

[59] על "קבר הנמצא" ראה לעיל, ליד ציון הערה 20.

[60] שבת לג ע"ב-לד ע"א.

[61] רשי", שם לד ע"א, ד"ה איכא.

[62] ליקוט ובירור (לעיל, הערה 1), בעמ' לא.

[63] חזון איש, אהלות, סימן כב, ס"ק מג.

אין גם מקום לטעון שאם היתר הפינוי נובע מדיני המטרדים, הרי שזכותם של המתים הרבים עומדת מול זכותם של החיים הרבים, שכן מתים אינם נחשבים כ"ציבור" אלא כאוסף של יחידים. ראה: חוות בנימין, לעיל הערה 30; ליקוט ובירור (לעיל, הערה 1), עמ' לג. 

[64] שו"ת הריב"ש, סימן תכא.

[65] רמב"ם, הלכות טומאת מת, פרק ב, הלכה טו.

[66] רמב"ם, הלכות אבל, פרק ג, הלכה יג.

[67] סנהדרין מז ע"ב; שולחן ערוך, יורה דעה, סימן שסד, סעיף א. מן הראוי להעיר שהמבחנים להגדרת קרקע שונים בעניין זה מן המבחנים החלים בדיני הקניין, שם הכלל הוא שהמחובר לקרקע דינו כקרקע. ראה רש"י, שם, ד"ה בקבר בנין.

[68] ראה חוות בנימין, סימן כה, סעיף א.

[69] רש"י, שם, ד"ה מקומו טמא; הקדמת ר' עובדיה מברטנורא לסדר טהרות, סימן ה.

[70] לעיל, ליד ציון הערה 20.

[71] על פי הכלל התלמודי "אין אדם אוסר דבר שאינו שלו". ראה ש"ך, יורה דעה, סימן שסד, ס"ק ה. וזו כנראה גם כוונת רש"י, סנהדרין מז ע"ב, ד"ה מקומו טהור, כשהוא כותב: "ואין תורת קבר עליו".

[72] שם.

[73] רמב"ם, הלכות טומאת מת, פרק ח, הלכה ו.

[74] כסף משנה, שם. וכבר הערנו לעיל, הערה 20, על חילופי הנוסח בהלכה זו במקורות התנאיים.

[75] לדעתו הרמב"ם נסמך על גרסת התלמוד הירושלמי, נזיר, פרק ט, הלכה ג, שזה לשונו:

"קבר הנמצא, מפנין אותו. פינהו, מקומו טמא ואסור בהנאה;

קבר הידוע, אין מפנין אותו. פינהו, מקומו טהור ומותר בהנאה;

קבר שהוא מזיק את הרבים, מפנין אותו. פינהו, מקומו טמא ואסור בהנייה".

[76] לעיל, הערה 55.

[77] ראה בהרחבה, חוות בנימין (לעיל, הערה 30), סעיף ג.

[78] תשובת ר' דוד אופנהיים (לעיל, הערה 18); שו"ת אגרות משה, יורה דעה, חלק ב, סימן קמט.

[79] שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן פג; הרב מוהליבר (לעיל, הערה 19); חזון איש, יורה דעה, סימן רט, ס"ק ז.

[80] שם.

[81] שו"ת ציץ אליעזר, חלק ה, סימן כ, אות כו.

[82] טור, חושן משפט, סימן שנט.

[83] בחוות דעת זו לא נבחנה החלופה של בנייה מעל הקברים, מכיון שאופציה זו לא עלתה לדיון. אציין בקצרה שיש מן הפוסקים הנוטים להעדיף בנייה מעל הקברים, תוך הסדרת עניין הטומאה, כדי למנוע פגיעה בכוהנים (ראה חזון איש, אהלות, סימן כב, ס"ק לב), ויש המעדיפים פינוי הקברים (ראה שו"ת שיבת ציון, סימן סב). על כל פנים בניה כזו תייקר אף היא לאין ערוך את הבנייה, וחזרנו אם כן לדין "קבר המזיק את הרבים" שמותר לפנותו.




דווח על תוכן פוגעני

מנותק
נשלח ב-30/4/2010 16:15 לינק ישיר 

שלוש הערות:
1. מה הפרוש: "פינהו - מקומו טהור ואסור בהנאה" - אם הקבר מזיק בנוכחותו, הרי הפינוי אינו מועיל כי השטח אסור בהנאה.

2. הטוענים נגד מעלים טענה כי אם למדינה יש כסף לכל גחמה של אירגוני הירוקים, צריך להיות לה גם כסף למצוא פתרונות אחרים בנושא הקברים.

3. קיימת טענה כי הויכוח אינו הלכתי אלא על דמים, כי במקומות התישבות של חרדים שנמצאו עצמות לא היתה בעיה לפנותם.



דדווח על תוכן פוגעני

מנותק
נשלח ב-30/4/2010 16:29 לינק ישיר 

שרפ
אני מבין שטענותיך מופנות לכיוונים שונים.

מואדיב
הרי אא"ס ומה משנה דעתו של הדאקטיר לעומת דעת תורה אמתית?



דדווח על תוכן פוגעני

מחובר
נשלח ב-3/5/2010 09:08 לינק ישיר 



תוקן על ידי נישטאיך ב- 03/05/2010 09:17:10




דדווח על תוכן פוגעני

מנותק
נשלח ב-3/5/2010 11:19 לינק ישיר 

וגם כאן, הובאו לקט דברי הרב חיים אמסלם: http://www.kisse-r.co.il/articlet.asp?type=mamar&i=63



דדווח על תוכן פוגעני

מחובר
   
בית > פורומים > דת ואמונה > עצור כאן חושבים > מיכאל ויגודה על פינוי קברים לצרכי ציבור
מנהל לחץ כאן לנעילת האשכול
הוסף לעמוד האישי  דווח למנהל שלח לחבר