בית פורומים עצור כאן חושבים

למהותו של חושן משפט

שלום אורח. באפשרותך להתחבר או להירשם
הצג 15 הודעות בעמוד הוסף לדף האישי  דווח למנהל שלח לחבר
נשלח ב-16/2/2007 10:42 לינק ישיר 
למהותו של חושן משפט

הכותרת שמוצגת למעלה יכולה להסתעף לכמה כיוונים. אני אציע כאן שניים מהם, הקשורים זה לזה אך אינם זהים, ואשמח אם נתרכז בשניהם (מאד אבקש לשים לב בדיון לאיזה מהשנים מתייחסים כי קל מאד לערבב ביניהם).
אודה לציבור על דיון מסודר, שכן השאלות כאן קשורות ודומות, ולכן קל מאד להתברבר ביניהן. אנא כתבו להדיא (אחרי שחשבתם לעצמכם) לאיזו שאלה אתם מתייחסים. תודה.

שני הנושאים הם:
א. היחס בין חו"מ לבין מערכות משפט אחרות, או: האם חו"מ הוא הלכה?
ב. היחס בין חו"מ לבין חלקים אחרים של השו"ע, או: בין זכות למצווה/עבירה.

א. היחס בין חו"מ לבין מערכות משפט אחרות, או: האם חו"מ הוא הלכה?
להלכה מקובלנו שאפשר להתנות על כל דבר שבממון. מסתימת הפוסקים נראה שהדבר מותר לכתחילה, ולא רק בדיעבד. מכאן יוצאות שתי מסקנות שקשורות זו בזו:
1. לכאורה כיום המערכת של המשפט הישראלי היא המחייבת גם בדין תורה, ולא מה שיש בחו"מ.
יש להעיר כי הסיבה מדוע המשפט הישראלי הוא המחייב הלכתית יכולה להיות מוסברת בכמה אופנים (השלישי והרביעי יכולים להיות ההסברים לשני): א. דינא דמלכותא. ב. תקנות הקהל. ג. קבלו עלייהו (=התנייה מכללא). ד. מנהג מחייב בממונות (ראה משנה ריש ב"ב: הכל כמנהג המדינה).
2. לגבי הפרט יש שני רבדים שהמשפט הישראלי הוא הרלוונטי אליו: I. הוא מחוייב למשפט הישראלי, מהסיבות הנ"ל. II. הוא עצמו פועל בהנחות המשפט הזה, כלומר זו הפרשנות הסבירה לכוונתו. זהו מנהג או התנייה מכללא שמפרשת את כוונתו.
בין ברובד הראשון (הציבורי, המחייב) ובין ברובד השני (הפרטי, הפרשני) יוצא שחו"מ אינו אלא ברירת מחדל (הסדר דיספוזיטיבי) בהיעדר הנחות משפטיות נוהגות או התניות ספציפיות.

שאלותיי:
א. אם כן, השאלה היא מה מעמדו ההלכתי של חו"מ? מדוע בכלל חו"מ נכלל בהלכה? לכאורה כל מערכת משפט שנחליט עליה, או החלטה של שני הצדדים (במקרה של דיני חוזים), יכולה להחליף אותו לכתחילה ואין בכך בעייה.
בנוסח חד יותר: מדוע מברכים ברכת התורה על לימוד חו"מ? לחילופין: מדוע לא מברכים ברכת התורה על לימודי משפטים רגילים?
ב. האם יש הלכות שהן הלכה ולא ניתן להתנות עליהן? אם יש, אז מהן? ולאחר שמצאנו מהן, האם יש קריטריון שמשותף לכולן?
ג. מה הקשר בין ההבחנה הזו לבין שיטת ר' שמעון שקאפ הידועה, לפיה יש רובד משפטי מחייב לפני ההלכה (='תורת המשפטים', בשערי יושר, שער ה)?

ב. היחס בין חו"מ לבין חלקים אחרים של השו"ע, או: בין זכות למצווה/עבירה
באשכול סמוך התעורר דיון ביני ובין מייציץ לגבי המושג 'זכות'. דובר שם על ביוש של אדם. מייציץ טען שיש לאדם זכות לכבוד, ולכן הוא יכול לתבוע שלא יביישו אותו. ואנוכי הק' טענתי שלא היא: אין לאדם זכות לדרוש שלא יביישו אותו, אלא יש חובה עליי שלא לבייש את הזולת. כלומר זה לא מדיני חו"מ אלא מדיני יו"ד.
בתוך הדיון הבחנו בין ביוש שניתן לתבוע עליו פיצוי (=בושת) לבין ביוש שאין לגביו תשלומי בושת (בדברים. בחדרי חדרים וכו').
שאלתי היא מהו שורש ההבדל בין הלכות ביו"ד להלכות בחו"מ? לשון אחר: מהו ההבדל בין משפט התורה לבין שאר חלקי ההלכה? עוד יש לדון כיצד זה קשור לחילוק בין משפט פלילי לאזרחי? במשפט הפלילי ההנחה היא שהאדם עבר עבירה, והנפגע אינו צד בתביעתו (לפחות אצלנו בישראל, וגם זה לא תמיד). במשפט האזרחי ההנחה היא שהאדם כלל לא עבר עבירה אלא רק פגע בזכות של הזולת, ולכן הבעל דבר שלו הוא לא המדינה אלא הנפגע (ניזק, חותם החוזה השני כשהחוזה לא כובד וכדו'). לכאורה זהו בדיוק ההבדל בין זכות משפטית לבין מצווה בהלכה.

שאלותיי:
א. מהי ההגדרה להבחנה בין זכות של הזולת לבין מצווה עליי? מתי נגדיר מצווה הלכתית כלשהי כך או כך.
ב. האם יש מצוות בין אדם לחברו שאינן זכויות של הזולת (בין אדם לחברו ששייך ליו"ד)? אם כן, מהן? ואם כן, מה הקריטריון להבחין בינן לבין מצוות חו"מ?

כדי להצביע על קשר מסויים בין שני חלקי האשכול אוסיף את ההערה הבאה:
שני החלקים עוסקים בשאלת היחס בין זכויות לבין מצוות ועבירות, וכעת אסביר.
די ברור שאדם יכול להתנות על זכויותיו, ולכן מצווה שהיא זכות של הזולת ניתן להתנות עליה. לעומת זאת, אדם לא יכול להתנות על מצוות התורה (המתנה על מה שכתוב בתורה, תנאו בטל). אמנם, אם אדם יאמר שהוא אינו נפגע ממעשה כלשהו של פלוני, אזי גם אם מדובר בעבירה ולא בפגיעה בזכות כנראה הפוגע לא יעבור עבירה. זה לא בגלל שהתנו על מה שכתוב בתורה אלא בגלל שכשאין פגיעה אין עבירה, ומי שקובע האם יש פגיעה הוא הנפגע עצמו.
האם זה נכון תמיד? האם מותר למחול על כל פגיעה שהיא עבירה בין אדם לחברו?

_________________

מיכי




דווח על תוכן פוגעני

מנותק
נשלח ב-19/2/2007 14:27 לינק ישיר 

 

מיכי,

כתבת ללב: אני עדיין לא מבין. הרי ההלכה בחו"מ גם היא קבועה: אסור לגזול. כל השאלה היא רק עובדתית: מה נקרא לגזול. וגם ברפואה ההלכה היא קבועה: יש לשמור על הנפש. כל השאלההיא רק עובדות: מה שומר ומה מזיק. אז מה ההבדל כאן? 

ההבדל הוא ברור את ההלכות שקובע חו"מ בעניין מה מזיק או מה שומר בעניין איסור הגזל ( שהוא מוחלט בכל מקום ובכל זמן ותנאי) - הוא קובע על בסיס הנורמה של נותן התורה עליה מברכים בכרת התורה -  והדינים המשפטיים הציבוריים שמתוקנים שנועדו לשים סייגים ולשמור על הסדר הציבורי נכנסים בגדר 'המלמד תורה לעמו ישראל' עליה לא מברכים ברכת התורה. כך על כל פנים על פ הרמב"ם

 ונכון שגם  לגבי השמירה על הנפש  ההלכה היא קבועה: יש לשמור על הנפש (=בסיס הנורמה של נותן התורה) אך השמירה על הנפש נתונה בידי מקבל אינדיוידואלי שנתון להשפעת נטיית  טבעו, או להרגלים שמחזיקים בני דורו ולא ניתן לכפות עליו חוקים בניגוד לרצונו -  למשל, אם בתחום הרפואה נקבע שהעישון מזיק לשמירת נפש האדם : אפשר לחוקק חוק שלא לעשן במקומות ציבוריים מהנימוק של שמירת נפשם של הציבור מפני המעשן – אבל אי אפשר לחוקק חוק איסור העישון שאוסר על האדם לעשן גם בחדרי חדרים. קל וחומר שלא ניתן להעמידו לדין הגין אשמה של אי שמירת נפשו.

'וברכת התורה בוודאי צריך שיהיה 'נותן התורה' גמר הברכה, שבכללה זוכר שהשם יתברך נתן לנו תורה, למען נלמוד לעשות את כל הכתוב בה...אמנם החותם ה'מלמד תורה לעמו ישראל', אין זה נכון, כי האל אינו מלמד לנו התורה...עשיית המיצוות צריך שיהיה מאיתנו, ובידינו לעשות רצונו' (תשובת הרמב"ם בעניין הנוסח הנכון של 'ברכת התורה)

 

_________________




דדווח על תוכן פוגעני

מנותק
נשלח ב-4/3/2007 06:36 לינק ישיר 

מיכי,

לא הסברת, אם זה לא מה שה' דורש שנעשה באיזה מובן זה רצון ה'? לכן אוסיף ביאור לדבריך שעלה בדעתי היום:
הטוב אינו רק מושג המנחה את מעישנו אלא תכונה "מטפיזית" של מעשים ודברים המציינת שהם כרצון ה' (ראייה: "כי טוב" נאמר חמש פעמים לפני בריאת האדם).  הטוב  הוא שש"ח יהיה פטור מגניבה ואבידה אך ערך זה נדחה מפני ערך הסוברניות של אדם על ממונו שגם הוא רצון ה' שגם מבטא את הטוב ,לכן אין שום עניין שאדם ידחה את רצונו ולא יתנה להיות כש"ש. בכך איבד הערך "ש"ח פטור" את משמעותו המנחה אך לא את משמעותו המטפיזית : עדיין מצב שבו הצדדים רוצים שש"ח יהיה פטור הוא טוב ועדיף בעיני ה' על מצב שבו הם רוצים להתנות. רק אם התעורר בהם הרצון להתנות עדיף שיתנו. 

יש לדברים משמעות לגבי לימוד התורה: בעוד שהתכלית המעשית של לימוד שאר חלקי התורה היא לדעת את רצונו כדי לכוף את רצוננו מפני רצונו. התכלית המעשית של לימוד חו"מ היא הבנה והזדהות עם רצונו .עד כדי שרצוננו הטבעי יהיה בדינים אלה. זה חלק מהרעיון הכללי שחו"מ הוא פיתוח היושר הטבעי של האדם. שייכים לעניין זה:
1. דברי הרמב"ם בשמונה פרקים שבבין אדם לחברו לא שייך "אפשי ואפשי אלא שמה אעשה"... (האם זה גם ביין אדם לחברו של יו"ד כריבית? לדעתי לא. ואולי גם לא גזה"כ ששיכות לחו"מ)
2.מושג "תורת המשפטים" של רשש"ק
3. דברי הראי"ה בהקדמתו לב"ב שבנזיקין יש פחות גזה"כ ויותר סברה כי מאיר אור השכל והמעבר הדרגתי: ב"ק, ב"מ, ב"ב.



דדווח על תוכן פוגעני

מנותק
נשלח ב-4/3/2007 16:30 לינק ישיר 

זילבר,
הן הן דבריי. אלא שאני הלכתי צעד אחד הלאה וטענתי שלמעשה יש חוב בפועל, רק שניתן למחול ולתת מתנות. כלומר ש"ש חייב בגניבה ואבידה, ולכן רצון ה' בא לידי ביטוי מעשי. אמנם אדם יכול למחול ולתת מתנות, ולכן אין מניעה שיעשה זאת ויתנה להיות ש"ח. אם כן, רצון ה' נעשה גם במציאות.



דדווח על תוכן פוגעני

מנותק
נשלח ב-4/3/2007 23:04 לינק ישיר 

מיכי,
  לשיטתך התנאה מבוססת על מחילה:
1. האם יש לכך מקור באחרונים?
2. האם איין התנאות שלא עומדות בקריטריונים למחילה על דבר שלב"ל (נדמה לי שצריך להיות עבידי דאטו אך אני לא בסוגיה)?
3. האם אין בעיית מחילה על דבר שאינו קצוב- הרי לא ידוע כמה פעמים שורו ייגח את שורי?



דדווח על תוכן פוגעני

מנותק
נשלח ב-5/3/2007 00:10 לינק ישיר 

כפי שכתבתי, אני לא בטוח שצריך להגיע עד מחילה בפועל. העובדה שאני יכול לתת מתנות ולהקנות ולמחול מאפשרת לי לעשות חוזים כרצוני. לאחר החוזה אני כבר לא בטוח שצריך להתייחס למצב כבנוי משני רכיבים (=עיקר הדין וההתנאות). זהו כעין בסיס של 'בידו'. מכיון שבידו לתת מתנות לא שייך לאסור עליו לעשות חוזה להתחייב כש"ש אף אם הוא ש"ח.
אגב, כעת אני נזכר שלגבי 'קבלו עלייהו' הגמרא עצמה (בפ"ג דסנהדרין) מתייחסת לכך כסוג של מחילה והקנאה. זהו סוג של התנאה על מש"כ בתורה בדבר שבממון, והגמרא עצמה תולה זאת במחילות וכדו' (אמנם הסוגיא שם תמוהה טובא, ואכ"מ).



דדווח על תוכן פוגעני

מנותק
נשלח ב-29/4/2007 22:43 לינק ישיר 

1.מהדיון באשכול מצוות צריכות אמונה?  עולה חילוק דק אך חשוב בין ההגדרות של הרב מיכי ושלי.הרב מיכי כתב שם:  "אם תקרא היטב את דבריי לגבי חו"מ תראה שאי אפשר להתנות עליהם במובן המהותי. תמיד דין שומר שכר הוא חיוב בגניבה ואבדה. אתה יכול לבחור לא להיות 'שומר שכר' (כמושג הלכתי)". לפי הבנתי: אכן אפשר להתנות באופן מהותי. הנפ"מ במי שמתנה בפירוש "להיות שומר שכר, כפי משמעות מושג זה בתורה, ועם זאת להתחייב בתשלומים כשואל " לפי הרב מיכי ההתנאה לא תועיל. 
2. עכשיו עולה בדעתי דרך נוספת ביחס לשאלת אשכול זה: התורה אמרה לדון בדיני ישראל. "לפניהם-ולא לפני עכו"ם.".מצווה זו אינה באה על גבי דיני ממונות, להפך: דיני ממונות כולם הם פרטי ההלכות של מצוות "לפניהם". כדי שמערכת משפטית תקרא "דיני ישראל" דרושים שני תנאים: א. היא רואה את התורה כמקור סמכותה. ב. לפחות 50% (נניח) מהלכותיה צריכות להיות זהות להלכות חו"מ בשו"ע. כך חו"מ מגדיר את טווח המערכות המשפטיות האפשריות, הלגיטימיות הלכתית.

תרגיל לקורא: אם בחו"מ יש N הלכות. P מתוכן צריכות להשמר במערכת משפטית לגיטימית עפ"י התורה. כמה מערכות כאלו יש? הפותרים תוך דקה מוזמנים לעשות במקומי פסיכומטרי. (אמנם נראה ש"פסיכומעטרי" הוא מצווה המוטלת על גופו ולא יועיל שליחות וצ"ע).



דדווח על תוכן פוגעני

מנותק
נשלח ב-29/4/2007 23:45 לינק ישיר 

לא הבנתי את הפלפול. האם כוונתך לחילוק בין ע"מ שלא תשמטני שביעית או בשביעית?
לא צריך אפילו 1% בפועל. אין בכלל הגדרה של אחוזים כתנאי להיותה המערכת תורנית.



דדווח על תוכן פוגעני

מנותק
נשלח ב-16/5/2007 12:12 לינק ישיר 

הרב מיכי,
 מצאתי נפ"מ ברורה ביין ההסברים שלנו להתנאה, שלכאורה הם מחלוקת ראשונים:
 תושבי היישוב "חסדיאל" החליטו להתנות שלא יחויבו בהשבת אבידה. אם התנאי הוא שאפשר יהיה לזכות באבידה קודם יאוש ברור שהתנאי קיים. אבל מה אם התנאי הוא שהאבידה תשאר של המאבד רק אין חיוב לטרוח ולהשיב?
ובכן, וכאן אני נוגע בסעיף ב' שלך בריש האשכול:  אדם לא יכול להתיר לחברו לחבול בו, כמו כן אדם יכול להגדיר שדבר מסוים אינו מביישו, אבל אסור להיענות לבקשתו המזוכיסטית לביישו דווקא. (כמובן אפשר להתנות על החיוב בתשלומי בשת נזק וכו'). באופן דומה אפשר שאינו יכול להתנות על מצווה מהתורה שאני מצווה להשיב אבידתו. וזה תלוי בחקירתנו: אם התנאה היא הרחבה של מחילה, הרי לא שייך בזה מחילה כי לא בא למחול על הממון. אבל אם יש דין מהותי שבדבר שבממון תנאו קיים אפשר להתנות ואין זה דומה לחבלה.

לגבי נושא ב': אם דיני ממונות עוסקים בזכות או חובה. לכאורה החילוק הוא ביין "מלווה שאינה כתובה בתורה"- חיוב משפטי אלמנטרי ביותר כהשבת גזל והלוואה לבין "מלווה הכתובה בתורה"- כגזל, וקו"ח השבת ריבית. כמדומני שקטן הפטור מן המצוות חייב משפטית להשיב את גזלתו אבל פטור מתשלומי נזק. וכן בגמ' ב"ק  ר' יהודה הפוטר סומא מן המצוות פוטר אותו מתשלמי נזק.


תוקן על ידי nmzilber ב- 16/05/2007 12:19:26




דדווח על תוכן פוגעני

מנותק
נשלח ב-18/5/2007 12:10 לינק ישיר 

זילבר

דבריך נכונים אבל זוהי שיטת תוספות שם .
אמנם דעת רשי ופשט לשון הרמבם מורה לא כך ,אלא כל היכא שגמרו את הדין אסור לבצוע.
ועל כן צריך לפרש כפי שאמרתי, אם כי יש דוחקים לפרש באופן אחר (תוספות שם רדבז הגהות מימוניות כו..).





דדווח על תוכן פוגעני

מחובר
נשלח ב-7/8/2007 10:09 לינק ישיר 

ר' מיכי

אתה עושה כאן טעות בגישה. כדי להתנות על משהו ולהחליף אותו אתה צריך רקע קודם עליו תוכל להתנות. בלי רקע קודם משפטי, אין חברה, ואין מי שיוכל לקיים לך את מה שהתנת עליו. באופן אוניברסלי המשפט קודם לחברה ולא החברה קודמת למשפט.

בימינו נכנס הרעיון כי החברה מחוקקת חוקים מסודרים המסדירים את חיי החברה. אולם גם חוקים אלו אינם יכולים להסדיר את הבסיס המשפטי עליו עומדת החברה עצמה, כמו אחריות הפושע לנזקיו או דיני ראיות. בכגון זה החברה נזקקת למערכת משפטית קודמת עליו תוכל לבסס את עצמה. 

בדומה לשפה אין החברה יוצרת את המשפט אלא המשפט הוא שיוצר את התבניות החברתיות של החברה. זהו רעיון רומנטי. אחרים כגון הליברלים והפוזטביסטים חולקים על הרומנטיקנים, אך כבודם של הרומנטיקנים במקומו מונח. המערכת המשפטית הבריטית, למרות כל הרוויזיות שעברה, מושתת עדיין על ה"משפט המקובל" (the commen low) כפי שעיצב את החברה האנגלו- סאכסית במאה ה-13 (ובנידון זה אין הבדל בין אנגליה, ארה"ב, אוסטרליה וקנדה). כל מערכת משפטית צריכה להתאים את עצמה למציאות חברתית משתנה, כמו שההלכה נדרשה להתאים את עצמה למעבר ממבנה הדוק לגלויות שונות. גדולתה של מערכת משפטית נמדדת ביכולתה לשמר את כוחה כבסיס החברתי, גם בזמן שינויים גדולים, ובכך להמשיך את המסורת החברתית שאותה מערכת עיצבה (אני ארצה פעם להמשיך את ההשוואה בין המשפט המקובל הבריטי להלכה, אך אין זה המקום).

באשר לשאלת חוקי התנועה שעלתה כאן במהלך הדיון.
אין לי ספק כי בתקופת הגמרא היו נכנסים כללים של המשפט התעבורתי לתוך ההלכה, כמו למשל האיסור על התפרצות לצומת, או דיבור בפלאפון בזמן הנסיעה. בזמן הגמרא ההבחנה בין הנהגות טבעיות להנהגות הלכתיות לא היה מפורש בתודעת חכמים, ולכן התלמוד עוסק בהנחיות עסקיות, רפואיות ומדיניות בצד עיסוקו באיסור והתר או דיני מזיק וניזק.

המקום בו נפרדה ההלכה והרפואה נמצא בימי הבינים. בימי הבינים התחילה המחלוקת הגדולה על מקומו של הרופא בעולם התורני. הרמב"ם פסק לחיוב, הרמב"ן נטה לאסור (למרות עיסוקו כרופא), ומאז  נוצר נתק בין הנחיות טבעיות להנחיות תורניות הלכתיות. הסיבה להבדל הוא שבימי הבינים, בעקבות כניסת המחשבה היוונית הסיבתית, נוצר נתק בין המסורת ההלכתית שעסקה באדם ובעולמו החברתי שבה היה מקום להנחיה אלוקית למסורת הרפואית המניחה עולם טבעי, בעל מערכת נסיבתית פנימית. מאותו הרגע שהדבר הובן, פרץ הויכוח, האם אכן ניתן להיזקק לרופא. אם אלוהים לא שולט בטבע לפי הפילוסופים והרופאים, הזדקקות לרופא מצביעה על כפירה בקב"ה. אם אלוהים שולט בטבע בדרך של נס נסתר, אין מה ללכת לרופאים. פניה לרופאים מצביעה על חוסר אמונה בשלטונו הכל יכול של הבורא (להרחבה בעניין עיין בספרו של משה הלברטל על הרמב"ן בהוצאת מגנס הפרק האחרון).

בשביל חז"ל הטבע לא היה מערכת סגורה הפועלת מתוך עצמה. אמנם "אין סומכין על הנס", כפי שדרכו של עולם להתנהל (בלי הסבר סיבתי פנימי), אך האלוהים יכול תמיד להתערב ולהשפיע. מעבר לכך העולם בשביל חז"ל היווה את הביטוי הגבוה ביותר של הקב"ה. תורה ניתנה לאדם כדי שישתתף עם הקב"ה בקיום העולם. הקב"ה שומר על העולם שלא יחזור לתוהו ובוהו, וכך גם חכמי ההלכה. האחרון שביטא גישה זו היה הרמב"ם. הרמב"ם היה גם האחרון שהכניס את הרפואה החז"לית לספר ההלכות שלו (הלכות דעות פרקים ג ד). אולם כדי לאחד בין הגישה האריסטוטלית (שהרמב"ם האמין כי היא האמת המדעית המוכחת) לגישה התורנית, הרמב"ם ערך כזה שינוי בתפיסה התיאלוגית של הקב"ה עד שקשה היה לזהות את המקור החז"לי של דבריו (שנמצא תמיד).

לאחר הרמב"ם (וקצת ממשיכי דרכו כגון המאירי ואולי גם הרמ"א), נוצר נתק בין המערכת הטבעית הפילוסופית שאליה פנתה הרפואה לעולם ההלכה. עולם ההלכה התרכז בהנחיות נורמטיביות חברתיות ודתיות בין אדם למקום ובין אדם לחברו. עולם המדע עבר לחקר המערכת הטבעית כמערכת עצמית בלי מקום להנחיה אלוהית.

יעקב דוד
(הרב מיכי שלחתי לך דוא"ל לגבי השרשור הנוכחי אך לבסוף מצאתי אותו בעצמי)



דדווח על תוכן פוגעני

מנותק
נשלח ב-7/8/2007 11:18 לינק ישיר 

יעקב דוד,
את העוסק בכל כך  הרבה נושאים חשובים וסבוכים, שקשה להתחיל להתייחס לכולם באופן מסודר. גם הקשרים בין חלקי ההודעה שלך אינם ברורים לי.
את נושא ההשגחה וההשתדלות נותיר כעת, כי זה לא נושא האשכול. לגבי ההיבטים שהעלית ביחס בין משפט וחברה, אני לא מסכים לניסוח הגורף שלך, אבל אני גם לא רואה במה הוא נוגע לדיון שלנו.
זה כמובן גורף ובנאלי מדיי לטעון שהמשפט בונה את החברה, שכן יש סימביוזה בין השניים, ואפילו קשה להבחין מושגית ביניהם. עברנו את הגיל של הבחנות דיכוטומיות פשוטות. אבל אני לא רואה במה זה קשור לנדון דידן. העובדה שיש סעיף לא ממומש במערכת החוקים אולי יש לה השפעה כלשהי על החברה, אבל סביר שהסעיפים הממומשים (שהחברה יצרה אותם ולא הם את החברה) ישפיעו יותר.
ברור שבכל מערכת משפטית נחוצים הסדרים דיספוזיטיביים (=ברירות מחדל), וברור שחו"מ מהווה הסדר דיספוזיטיבי בהיעדר הסכמה אחרת בין הצדדים, או הסכמה בחברה כולה (ע"י חקיקה וכדו'). השאלה היא מהי משמעותו הדתית/הלכתית/רוחנית של המסד הבסיסי הזה. מדוע המסד הזה הוא תורה על אף שאינו נוהג בפועל כיום, ואילו החוקים שכן נוהגים כיום (גם על פי ההלכה) אינם נחשבים 'תורה' (לא מברכים ברכות התורה על לימוד משפטים).
ברור גם שדרושים ערכי יסוד שהמשפט יושתת עליהם (כמו איסור להזיק וחובה לשלם פיצוי באם קרה נזק. חובה לקיים חוזים וכדו'), אבל באיזה מובן חו"מ מהווה מצע ערכי כזה. חו"מ בפועל אינו אלא מערכת פרטי דינים, שניתן להתנות כמעט על כולם. אולי יש מקום לשרטט מפה של ערכי יסוד כאלה שאינם ניתנים להתנייה, ולהתייחס לזה כ'תורה', אבל דומני שזה לא מה שקורה בפועל.

סוף דבר, לא הבנתי את טענותיך, ואשמח אם תוכל למקד במה הויכוח (אם ישנו), ואת הנימוקים.  

_________________

מיכי




דדווח על תוכן פוגעני

מנותק
נשלח ב-7/8/2007 12:14 לינק ישיר 

הטענה השמרנית הרומנטיקאנית הקלאסית, כפי שנמצאת אצל ברק בספרו "הרהורים על המהפכה הצרפתית", טוענת, כי מבנים חברתיים מתפתחים ומעצבים סדר חברתי באופן מסוים. ברק טען באופן גורף נגד המהפכה הצרפתית, בדיוק, בשל הניסיון שלה להתחיל הכל מחדש כמו דף חלק, בלי התייחסות למבני העומק של החברה הצרפתית. לדעתו כל חברה משמרת בתוכה דפוסי חשיבה, שהלכו והתעצבו באופן מסורתי. סטייה של האזרח מדפוסים אלו, תהפוך אותו לא לאינדבדואליסט אלא למטורף. כפי שכותב רוברט פיריסג, סטייתו של האדם מהמיתוסים המקיפים אותו, תוביל לשגעון. מבנה החשיבה תלוי במיתוסים המקיפים אותו, ובלעדיהם הוא ישתגע ויהפוך לחסר מובן.

מערכת משפטית היא סוג של מיתוס כזה. היכולת של האדם להתנות עליה תלוי בקיומה. אין משמעות למחילה, בלי מושג המחילה באופן משפטי. אין משמעות לסנקציות פרטיות המנוסחות בחוזה, בלי קיומו של חוזה.

מה שאני עושה כאן, הוא להרחיב את השאלה שלך, ולדייק בה. לדעתי, אתה חוזר פה ממה שכתבת באקדמות בזמנו, כי אין יחס ישיר בין המשפט העברי למערכות משפטיות אחרות. משתמע מכאן, כי לדעתך ישנו בסיס משותף בין מערכות אלו, ולו על סמך הרעיון שמערכת משפטית ניתנת להתנייה ולהחלפה למנהג המדינה. עם זאת אני טוען כי ישנו הבדל בין קבלת מערכת משפטית אחרת, כגון תקנות הקהל או מנהג המדינה, להתניה מקומית על מערכת המשפט; אם נשתמש בדוגמה, שהבאת בספרך "שני עגלות וכדור פורח", על ההבדל בין חקירה מדעית של התנהגות אטום בודד לבין חקירה של צבר אטומים. אטום בודד פועל באופן עצמאי בחלל הריק. צבר אטומים כוללים תופעות שאינן נמצאות באטום הבודד כמו צפיפות וגמישות. ניתן להמשיל את מערכת המשפט למצב של צמיגות ואילו את ההתניה של היחיד הבודד למצב פרטני של אטום בודד. החלפה של מערכות משפט משנה ברמת הצמיגות של המערכת, התניה פרטנית חוקרת את התנהגותו הפרטית של אטום בודד; קיומו של חושן משפט לפי זה היא מצווה המוטלת על הציבור, בעוד הבודד רשאי ליצור לעצמו מרחב פרטי של פעולה. בדומה לנדרים התורה מאפשרת בענייני ממונות לפרטים לבחור לעצמם דרך פרטית. 

אני יודע שאני לא עונה כאן תשובה על שאלותיך הגדולות, מדוע חושן משפט נכלל בלימוד תורה; ובכל זאת, נראה לי חשוב לדייק כאן, ולהבדיל בין החלפה ציבורית של מערכת המשפט, לבין התניה פרטית של הפרט הבודד.




דדווח על תוכן פוגעני

מנותק
נשלח ב-7/8/2007 12:26 לינק ישיר 

אכן לא הבנתי את היחס בין טענותיך לדבריי. ההבחנה בין מערכת משפטית כוללת לבין התנייה פרטית כבר נכתב ע"י החזו"א ועוד רבים, ואני מסכים לו במישור העקרוני. ועדיין אם היתה כיום סנהדרין, היו מתנים קולקטיבית כמעט על כל חו"מ ואבהע"ז. רק שזה לא היה נתפס כהתנייה אלא כתקנה דרבנן. אבל במשמעות המהותית זה אותו דבר, שהרי לא היינו פועלים לפי דיני חו"מ כפי שאנו מכירים אותם (וגם אלו שאנו מכירים כבר מכילים המון תקנות ושינויים לעומת עיקר הדין).

אני חוזר ומסביר את דבריי: לדעתי יש הבדל מהותי בין ההלכה, כולל חו"מ, לבין מערכות משפט אחרות. ההלכה הטהורה, זו שמצויה ב'עיקר הדין' בלי התניות ותקנות, היא הלכה שיש לה מטרות רוחניות, ובזה חשיבותה, ולכן דווקא היא 'תורה', ולא מה שנוהג בפועל. מאידך, ישנה מעטפת של יישום שהוא מערכת משפטית לכל דבר ועניין, שמתחשבת עד כמה שאפשר בתשתית הרוחנית התיאורטית. לכן חו"מ אינו רק ברירת מחדל בעיניי, אלא הערכים ה'אמיתיים' של התורה. בלי קשר לזה, ניתן לכתחילה להתנות עליהם במישור הפרקטי, ביחיד או בציבור, ואין בכך שמץ בעיה.

ברור שבהגדרה כזו עדיין נותר קושי רב בכך שסעיפים רבים בחו"מ אינם תורה, שהרי הם תקנות ומנהגים שהצטברו לאורך הדורות, ולא 'עיקר הדין'. דומני שיש תקנות שעל פניו נראה שהן מצטרפות להלכה ה'טהורה', אף שהן מדרבנן, ויש שאינן כאלו. כאן ישנה עמימות שאין לי לגביה קריטריונים חדים (ואפילו קריטריונים לא חדים לא ממש יש לי).
ואולי ההבחנה היא בין תקנות שצריכות להישאר בכל מצב עניינים עובדתי לבין תקנות שנבעו מנסיבות ספציפיות, אבל נראה לי שגםזה לא ממצה. 

_________________

מיכי




דדווח על תוכן פוגעני

מנותק
נשלח ב-8/8/2007 17:19 לינק ישיר 

לרב מיכי

כשאני חושב על חושן משפט אינני רואה בדווקא את פרטי הדינים. פרטי הדינים יכולים להשתנות וישתנו תמיד. אני רואה את הסברות שמאחורי הדינים. כל מסורת משפטית, בהכשירה את המשפטנים שלה, מכשירה אותם לחשיבה משפטית מסוימת, תוך קביעה מה קביל משפטית ומה לא. למשל, מרבית המסורות המשפטיות העולמיות לא יקבלו את טענת "מיגו", למרות ההיגיון הרב שבה. זו רק דוגמא. אין ספק, שניתן למצוא הקבלות רבות בין המערכת המשפטית הישראלית לחושן משפט, אך הבסיס הסברתי השונה יוצר מערכות שונות.

התורה מלמדת אותנו, מה נכון ומה לא נכון, מה מתקבל כעדות וראיה משפטית ומה לא (חזקה, רוב, ספקות), מה יוצר חיוב משפטי ומה לא. אמנם חכמים מכירים בקדמות הסברה למקרא, אבל במקום שאין סברה מכריעה, נכנסת התורה ומכריעה.  לדעתך דווקא דיני בני נוח הגיוניים יותר. אולי, אך המאמץ התורני בהוראת גמרא הוא להראות, מדוע דווקא דין הגמרא הוא ההגיוני והאמיתי. מה שאתה רואה, כיחסיותה של המערכת ההלכתית ביחס למערכות משפטיות אחרות, נתפס באופן אחר אצל חכמים. בשביל חכמים כל טענה הלכתית מבוססת על אדני הסברה המשכנעת כשלעצמה. לימוד תורה הוא הלימוד והשיכנוע של אותן סברות.

כך או כך, אין ספק שהבסיס הסברתי הזה הוא שהופך את חושן משפט למערכת משפטית עצמית נבדלת. תקנות שיבואו אחרי הבסיס הסברתי הזה, יתבססו על גביו ומכוחו. לכן גם תקנות שתוקנו עם הזמן נכללות בקורפוס המשפטי הכולל. סברות התורה ממשיכות לפכות בהם ולהגדיר אותן. אותן תקנות שיתוקנו על ידי משפטנים ישראלים, ועל ידי חכמי ההלכה יראו אחרת.

אתה כותב כי חושן משפט ביסודו קיים רק למען מטרות רוחניות. אך בבסיסו של חושן משפט, בסימן הראשון בטור חושן משפט, מגדיר בעל הטורים את מטרתו הארצית של הדיין והשופט. מטרה שהיא דתית מאד ויסודית מאד. ודורות של דיינים עמלו להגשמת מטרה זו, במיוחד בחברות האוטנומיות של האימפריה העותומנית ויהדות מזרח אירופה.

אם תרצה, תחילתה של החילוניות בניתוק שנעשה אצל יהודי אמסטרדם שחזרו מהאנוסים בין היהדות כדת, ליהדות כאורח חיים. יהודי אמסטרדם היו הראשונים שביססו מערכת כלכלית לא על בסיס חושן משפט. כפי שכותב יוסף קפלן, מיעוט התקנות הכלכליות שלהם, ביחס לחברות יהודיות אחרות, מצביע על התזוזה הראשונה, להפרדה בין כלכלה ומשפט לדת.



דדווח על תוכן פוגעני

מנותק
נשלח ב-8/8/2007 22:17 לינק ישיר 

מיכי

הפרקטיקה המעשית של 'מנהג המדינה' בבי"ד של היום, היא מאוד לא חד משמעית, ישנם דברים שעליהם יש קונסנזוס בביה"ד, שפוסקים לפיהם על פי 'מנהג המדינה', ישנם דברים שלכו"ע אין מתחשבים במנהג המדינה כמו הדוגמאות שהרשב"א מביא בתשובה המפורסמת שצוטטה לעיל, אך ישנם דברים שהמרקחה רבה בהם ודיין הישר בעיניו יעשה, אשמח אם מישהו יעשה סדר בדברים.

למשל:

חוק זכויות פיצויים לעובד על כל נספחיו ותקנותיו, מכובדים בכל ביה"ד בישראל כמנהג המדינה.

חוק החוזים ומכר דירות, מכובדים כמנהג המדינה רק אם אופי העיסקה רציני ומצריך לחוזה חוקי כגון מכירת דירה.

ואילו לגבי סוכני ביטוח וכדו' חלק מכובד מביה"ד השמרניים יפסקו כדין 'שליח' או 'פועל' ולא יקבלו את 'מנהג המדינה' באשר לאחריותו המלאה של 'סוכן ביטוח' ונ"מ למשל, אם התרשל הסוכן ולא העביר את תשלום הביטוח לחברה, האם חייב לשלם את מניעת הרווח למבוטח? לפי דיני 'שליח' רוב הפוסקים סבורים שפטור, מלבד הנתיה"מ והחת"ס הסוברים כי שליח המקבל שכר, חייב גם במניעת רווח ואי אוביר ולא אעביד אשלם במיטביה פטור רק בשליח חינם.

וכאן נשאלת השאלה: מתי כן ומתי לא?  ואם הדבר תלוי בדעת המתקשרים, מדוע במכירת דירה, פשוט שדעתם היא כי החוזה יחייב כמנהג המדינה, ואילו בחוזה ביטוח לא ברור הדבר? אדרבה, בטוחני כי כל הפונה לסוכן ביטוח, פונה אליו במעמדו החוקי ולא כשליח אקראי,

ישנם עוד אין ספור דוגמאות מסוג זה, אשר כתוצאה מזה, מוטלת החובה על כל תובע ונתבע, לברר ביסודיות את עמדתם העקרונית פרטנית של כל דיין ודיין עוד בטרם יפנו אליהם לדין, כדי שניתן יהיה לקבל פס"ד רצוי, אשמח לשמוע משנה סדורה בנושא.

_________________




דדווח על תוכן פוגעני

מנותק
   
בית > פורומים > דת ואמונה > עצור כאן חושבים > למהותו של חושן משפט
מנהל לחץ כאן לנעילת האשכול
הוסף לעמוד האישי  דווח למנהל שלח לחבר
1 2 לדף הבא סך הכל 2 דפים.