"הרחבה המקורה והמנהרות - מסוכנים", השופט עמית: "מראה הכותל הריק - מביך"

בג"ץ דן בעתירה להגדלת מספר המתפללים ברחבת הכותל המערבי, על רקע מגבלות פיקוד העורף בתקופת המלחמה וההשוואה להחלטת בית המשפט לאפשר הרחבת היקף ההפגנות.

במהלך הדיון הציג יונתן מוזס ממחלקת הבג"צים את עמדת המדינה, ולפיה הבוקר נערך סיור מקצועי לבחינת אפשרות להקלות. לדבריו, גורמי המקצוע הגיעו למסקנה כי ניתן להרחיב את מספר הנוכחים ל-100 איש בלבד, כולל עובדים, וזאת בשני מרחבים מוגנים הקיימים במקום. החישוב, לדבריו, מבוסס על צפיפות של 2.5 אנשים למטר רבוע.

השופטת רות רונן תהתה במהלך הדיון כמה עובדים נכללים במסגרת המגבלה, אך מוזס השיב כי אינו יודע. עוד ציין כי ביחס למנהרות הכותל, עמדת פיקוד העורף היא שקיים חשש מהדף ומהתמוטטות שעלולים לגרום לאסון, לצד ההבנה לחשיבות חופש הדת והפולחן.

השופט יצחק עמית התייחס למתח בין השיקולים ואמר כי פיקוד העורף נושא באחריות, אך לצד זאת יש להביא בחשבון את יסודות המשפט המנהלי ואת המציאות של מלחמה מתמשכת. לדבריו, מדובר בשאלת איזונים, תוך הבחנה בין אתרים שונים. הוא הוסיף כי חופש הדת והפולחן הוא ערך מרכזי, וציין "צפיתי בשידור החי של ברכת כהנים והיה מביך לראות את הכותל, ציפור הנפש של העם היהודי, עומד ריק".

נציג העותרים טען כי בעבר, בעת אזעקות, הוכנסו מתפללים למנהרות הכותל, ולכן תמוהה הטענה הנוכחית לסכנת חיים. לדבריו, פיקוד העורף מעניק הנחיות מגוונות בהתאם לתנאים, ויש לבחון קווים מנחים שיאפשרו הרחבה. "הכי קל להיות בעמדה של אסור", אמר, והוסיף כי יש לקחת סיכונים מחושבים תוך איזון עם חופש הפולחן.

השופט יחיאל כשר העיר כי לפי עמדת פיקוד העורף, שהייה במנהרות אף מסוכנת יותר מהימצאות בחוץ. מנגד, נציג העותרים הדגיש כי גם במשק ובמרחבים ציבוריים אחרים מתקיימת פעילות תוך נטילת סיכונים, וכי יש לאפשר לפרט לשקול את הסיכון בעצמו.

השופטת רונן הבהירה כי לא ניתן להורות על כניסה למנהרות כאשר פיקוד העורף קובע כי מדובר בסיכון, וציינה כי לכל היותר ניתן לבחון הגדלה מסוימת של מספר המתפללים.

השופט עמית ציין כי ייתכן שהבדלים בעוצמות האיום כיום מסבירים את שינוי העמדה לעומת העבר, והדגיש כי אף שהוא מסכים לצורך באיזון, יש להישען על התשתית המקצועית.

נציג העותרים טען כי העלאת המגבלה מ-50 ל-100 אינה נשענת על שינוי מהותי בנתונים, וכי יש להעניק משקל גבוה יותר לזכויות יסוד. עוד נטען כי בניגוד להפגנות, בכותל ניתן לשלוט במספר המשתתפים.

בהמשך הדיון נטען מטעם העותרים כי יש להכיר גם באחריות האישית של הפרט להחליט על רמת הסיכון שהוא מוכן לקחת, וכי בהחלטת בג"ץ בעניין ההפגנות הועבר האיזון מהגורמים המקצועיים להכרעת הפרט.

השופט עמית הדגיש כי מעבר לשאלת האיזון קיימים גם מגבלות פיזיות ייחודיות למקום, וכי בתחילה סבר שניתן יהיה להכניס מתפללים למנהרות, אך העמדה המקצועית שהוצגה שינתה את התמונה. הוא אף העלה את השאלה עד כמה המדינה צריכה להיות פטרנליסטית כלפי הפרט.

השופט כשר מתח ביקורת על עמדת המדינה ושאל היכן נערך האיזון בין השיקול המקצועי לבין זכויות היסוד, וציין כי לא ניתן להסתפק בעמדת מהנדס בלבד.

מוזס השיב כי ההחלטה אינה של גורם מקצועי יחיד אלא של אלוף פיקוד העורף.

השופטת רונן סיכמה כי יש לבחון את הסוגיה תוך התחשבות הן בהערכת הסיכון והן במשמעות הדתית הרחבה של התפילה בכותל, במיוחד במועדים מרכזיים.

במהלך הדיון נכנס לאולם השר לביטחון לאומי איתמר בן גביר וטען כי עמדתו לא הוצגה. לדבריו, לאחר שבג"ץ אפשר הרחבת הפגנות, לא ניתן להסביר לציבור מדוע בכותל לא מתאפשרת תפילה בהיקף דומה. בן גביר ציין כי מבחינתו ומבחינת המפכ"ל ניתן לאפשר הכנסת מתפללים נוספים לכותל ואף להר הבית בקבוצות, והדגיש כי אינו יכול לקבל מצב של אפליה.

השופט עמית העיר כי בהר הבית קיימים היבטים נוספים, לרבות נוכחות מוסלמים ואירועים נוספים, ובן גביר השיב כי יש לפתוח את המקום לכולם – אף שלדבריו מלכתחילה התנגד לכך.

בתוך כך, בן גביר פנה אל נציגי יועמ"ש המשטרה: להבא אין כזה דבר, אתם מגישים את העמדה שלי. אני קובע את המדיניות ואתם מגישים.

נציג פיקוד העורף: "במקרה של נפילה ברחבת הכותל, כל מי שבמנהרה יפגע. פגיעה בגג של המהנרה יקריס אותה על יושביה. הטילים היום עם כמות חומר הנפץ זה לא מה שהיה בעבר. העבר הוא לא נכון להיום. זה לא רק עניין של הגעה למרחב המוגן, אלא פשוט אין מקום במרחבים המוגנים שיש בכותל. המדיניות היא לאפשר כמה שיותר, אבל כשאפשר".